Por Salvador Miranda Calderín, Director de la Cátedra del REF de la ULPGC (01 de febrero de 2018)

Los incentivos fiscales del REF se consideran ayudas de Estado y como tales están sujetos a la normativa europea que señala entre otras cuestiones los límites o intensidad de estas ayudas. Desde junio de 2017 hasta enero de 2018 se ha suscitado una importante polémica jurídica sobre los parámetros que había que aplicar para cuantificar los límites, que afortunadamente se ha resuelto el 31 de enero pasado. Es esta una cuestión muy técnica, pero que afecta a la gran mayoría de las empresas canarias y por tanto ha de conocerse, que surgió a raíz de una defectuosa traducción al español del cambio reglamentario de la Unión Europea en materia de ayudas de estado de junio de 2017.

El cambio legal más importante de 2017 en materia REF fue el incremento del límite de las ayudas de Estado al funcionamiento del 10 y 17,5 al 30% producido en junio de 2017, y su efecto retroactivo a 1 de enero de 2015. En el Reglamento (UE) de exención por categorías solo figura el límite del 10% y no del 17,5%, pero con posterioridad a su publicación se llegó a un acuerdo con la Comisión europea para que fuese posible la aplicación conjunta de las ayudas al transporte de mercancías y los incentivos del REF en las empresas industriales de Canarias como región ultraperiférica, elevándose el límite para estas del 10 al 17,5% en el ordenamiento interno.

La aplicación práctica de los límites de ayudas de Estado puso de manifiesto ciertas contradicciones no previstas inicialmente, como la exención del AIEM a los productos fabricados en Canarias, que hasta junio de 2017 hacía que las empresas agrícolas y avícolas, entre otras, no pudiesen aplicar ninguna otra ayuda (como la RIC o la DIC) al coincidir la exención del AIEM con el 10% del volumen de negocios (el límite de las ayudas se alcanzaba con la mera exención del AIEM). Esa situación quiso corregirse a través de una pendiente reforma del Reglamento europeo que tenía previsto incrementar el límite de las ayudas de Estado al funcionamiento del 10 al 20%, negociando la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias con la Comisión europea su incremento hasta el 30%. En una brillante gestión la Consejería logró que se aprobase el nuevo límite, surgiendo entonces discrepancias jurídicas en su interpretación que felizmente se han corregido en los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018.

La aplicación alternativa o acumulada de los umbrales señalados en el art. 15 del Reglamento

En síntesis se trata de conocer en este punto si el conjunto de ayudas que recibe una empresa canaria está solo sujeto al 30% de su volumen de negocios anual o también a otras magnitudes como el valor añadido que genera o los costes laborales que satisface.

El incremento del tipo aplicable al 30% se consiguió a través de la nueva redacción del art. 15.4 del Reglamento de exención por categorías dada por el Reglamento (UE) 1087/2017 de 14 de junio (Diario oficial de la UE de 20 de junio). En el texto se observa con claridad el objetivo de la reforma: el incremento del límite del 10 al 30%, pero también una cuestión que merece ser destacada por su importancia en la deficiente redacción de la norma: ¡que con su aplicación literal había que cumplir no solo una de las tres referencias reglamentarias (el valor añadido bruto generado por el beneficiario, los costes laborales anuales y el volumen de negocios anual), sino las tres a la vez! Cuestión que entendí como no deseada en el cambio legal, ya que la Comisión europea solo pretendió incrementar el porcentaje del 10 al 30% del volumen de negocios y ayudar así a las empresas de las regiones ultraperiféricas, no perjudicarlas con nuevas restricciones.

En la redacción anterior al incremento del porcentaje al 30%, cada uno de las tres magnitudes o referencias venía precedida de una “o”, por lo que era suficiente cumplir con solo una de ellas. ¿Con cuál?: con el parámetro que fijase cada estado miembro, y España eligió en nuestro ordenamiento interno el volumen de negocios, desechando el valor añadido o los costes laborales. Sin embargo, una interpretación literal del nuevo texto obligaba al cumplimiento no de uno de los porcentajes, sino los tres a la vez.

El Comité científico de la Cátedra del REF de la ULPGC fue consciente en julio de 2017 de que la nueva redacción podía perjudicar más que beneficiar a las empresas canarias, por lo que nos dirigimos a la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias para trasladarle nuestra preocupación. Tras su análisis y consultas pertinentes con los altos funcionarios de la Comisión europea nos remitió con prontitud su punto de vista técnico y político:

1º. Se trataba ni tan siquiera de un error de redacción, sino de un simple error en la traducción al español del precepto reglamentario. En otras traducciones de la norma modificada se observa que sigue existiendo la opción de elegir el porcentaje de referencia entre los tres señalados, opción que correspondía a cada estado miembro. Así, por ejemplo, en la traducción al inglés se indica con claridad que la ayuda no debe exceder (does not exceed one of the following percentages) uno de los tres porcentajes siguientes:

2º. Existe una consulta pública de diciembre 2016, publicada también en la página web DG COMP el 17 de mayo de 2017 que especifica con total claridad que el importe de las ayudas no sea superior a uno de los siguientes porcentajes. Es decir, añado, que la aplicación de los porcentajes es alternativa y no han de cumplirse acumuladamente.

3º. En la guía práctica del GBER[1] el punto 89 recoge cómo debe aplicarse el art. 15, señalando que las ayudas no deben exceder a la cantidad resultante de aplicar uno de los tres métodos alternativos:

4º. En la misma guía práctica el punto 90 contesta a la pregunta de si las regiones afectadas por las ayudas pueden elegir uno de los tres criterios alternativos, incluso el que fuese más favorable para los beneficiarios. La respuesta es contundente al afirmar que cada región puede escoger el criterio que le sea más beneficioso, respetándolo los estados miembros. Como es conocido por todos, España eligió en su momento el porcentaje sobre el volumen de negocios.

El guion de los cuatro puntos señalados permitía sin mayor esfuerzo interpretar razonablemente la norma reglamentaria en el sentido de que solo hay que cumplir con el porcentaje del volumen de negocios. Pero más clara y concluyente aún es la nueva redacción de la disposición adicional segunda del R.D.L.15/2014 de modificación del REF, que señala que las ayudas estarán sujetas al límite que establezca en cada momento el Reglamento (UE) 651/2014 y que dicho límite operará sobre el volumen de negocios anual del beneficiario obtenido en las Islas Canarias.

Con todos esos argumentos podría interpretarse que el error padecido en la traducción al español del nuevo art. 15.4 del Reglamento de exención por categorías es ya una cuestión superada, pero todos sabemos de la litigiosidad existente en materia REF y las constantes innovaciones interpretativas de la Administración Tributaria a la hora de restringir el efecto de las ayudas de Estado, por lo que insistimos en que ese tema se había de cerrar con la oportuna aclaración/corrección legal. En ese sentido estuvimos a la espera de que se publicase el Reglamento europeo de corrección con la definitiva redacción/interpretación del cambio legal (inicialmente iba a ser antes del 31 de diciembre de 2017, pero definitivamente se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 31 de enero de 2018).

Mientras eso sucedía, técnicos del Gobierno de Canarias procedieron a realizar el 18 de diciembre de 2017 una consulta en la herramienta comunitaria “eState aid WIKI”. La respuesta alcanzada el día siguiente no tiene carácter vinculante, pero es bastante significativa de lo que al respecto piensan los funcionarios de la Comisión europea. Aporta una mayor seguridad jurídica en el asunto que hemos tratado de explicar a la espera de que se publicase la definitiva corrección reglamentaria. La consulta aborda directamente el uso alternativo de los tres porcentajes señalados en el nuevo art. 15.4 del Reglamento de exención y las dos interpretaciones principales que pueden hacerse a raíz de la desafortunada redacción al español. Y la respuesta de los responsables fue contundente y clarificadora del criterio defendido: ¡los tres porcentajes que señala el art. 15.4 han de ser entendidos alternativamente!, por lo que es suficiente que las ayudas recibidas respeten al menos uno de los tres techos mencionados en ese artículo.

Finalmente, el Diario Oficial de la Unión Europea de 31 de enero de 2018 publicó en la página 53 la “Corrección de errores del Reglamento (UE) 2017/1084 de la Comisión, de 14 de junio de 2017 (…)”, en la que se dice con contundencia que el apartado 4 del artículo 15 del Reglamento de exención debe decir que el importe anual de las ayudas no sea superior a alguno de los tres porcentajes que señala, corrigiendo así la anterior redacción que señalaba que el importe anual no debía ser superior a ninguno de los tres porcentajes.

Ya existían argumentos jurídicos suficientes para aplicar pacíficamente en 2017 el nuevo límite del 30% sobre el volumen de negocios, sin tener en cuenta los otros dos porcentajes, pero la corrección de errores publicada en el Diario Oficial de la UE el 31 de enero de 2018 evita de forma clara que una vez más la inseguridad jurídica reine en la interpretación del REF. La perseverancia y eficacia que han tenido las partes implicadas en la resolución de esta problemática sirven como modelo a seguir en la casuística que vaya generando en Canarias la aplicación del régimen de ayudas de Estado. Mis felicitaciones desde aquí a la labor desarrollada por la Consejería de Economía y Comercio del Gobierno de Canarias, y al Comité científico de la Cátedra del REF de la ULPGC por plantear con prontitud y claridad el problema interpretativo que los textos europeos generaban. Ha sido una colaboración exitosa.

[1] General Block Exemption Regulation (GBER).